Madde 732

II. Devir hakkının kısıtlamaları

1. Yasal önalım hakkı

a. Önalım hakkı sahibi

Madde 732 - Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.

I-) Anayasa Mahkemesi Kararları:

1-) AYM, T: 19.10.2023, Başvuru Numarası: 2018/17652: 

"... I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, aleyhine açılan ön alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescili davasında başvurucuya ait ön alım bedelinin yaklaşık altı yıllık dava sürecinde nemalandırılmaması ve değer kaybına uğratılarak ödenmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

...

II. DEĞERLENDİRME

...

19. ... makul bir süre içinde satışı diğer paydaşlara bildiren ve hüküm altına alınan ön alım bedeline daha yargılamanın başında razı olan başvurucunun bedelin depo edilmesinde ve yargılamanın uzamasında herhangi bir kusurunun bulunduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Bu itibarla ilk derece mahkemesi, makul bir süre içinde depo kararı ve sonrasında depo edilen paranın vadeli hesapta tutulması kararı verme imkânına sahipken bu yollara tevessül etmediğinden başvurucunun alacağının enflasyon karşısında değer kaybına uğramasına yol açmıştır. Mahkeme, bu tutumu sonucunda ön alım bedeline ilişkin alacağı basit bir tedbirle yargı sürecinin hızlı işlememesinin başvurucu üzerinde oluşturduğu olumsuz etkileri asgari seviyeye indirme imkânını kaçırmış ve mülkiyet hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün ihlaline neden olmuştur.

20. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

21. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesiyle 484.767 TL maddi ve 50.000 TL manevi zararının ödenmesine hükmedilmesini talep etmiştir.

22. İncelenen başvuruda dava açıldıktan sonra makul bir süre içinde depo kararı verilerek ön alım bedelinin vadeli bir mevduat hesabına yatırılması biçiminde bir tedbirin alınmaması sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

...

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 436.983 TL maddi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesine (E. 2012/427, K. 2015/573) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. ..." (RG. 25.01.2024; S: 32440).

2-) AYM, T: 20.11.2019, Başvuru Numarası: 2016/62537:

AYM 20.11.2019 tarihli kararında ilk derece mahkemesinin ön alım bedelinin faiz getiren bir hesaba depo edilmesini sağlamamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak kabul etmiştir:

“… 4721 sayılı Kanun’a göre ön alım hakkı, sahibi adına payın tesciline karar verilebilmesi için satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerinin ödenmesini gerektirmektedir. Somut olayda da ön alım davası sonucunda başvuruculara ait tapu kaydı iptal edilmiş, karşılığında başvuruculara ön alım bedeli ödenmiştir. Ön alım hakkının kullandırılarak tapu kaydının iptal edilmesi karşılığında satış bedelinin ödenmesi başvuruculara yüklenen külfeti hafifletmektedir. Ancak başvurucular yargılamanın uzun sürmesinden kaynaklı olarak söz konusu bedelin enflasyon karşısında değer kaybına uğratıldığından da yakınmaktadır.

 40. Gerçekten de ön alım hakkının kullandırılmasına ilişkin süreç dikkate alındığında pozitif yükümlülükler bağlamında başvuruculara aşırı bir külfet yüklenmemesi için iptal edilen tapu karşılığında ödenen ön alım bedelinin önemli ölçüde değer kaybına uğratılmaması gerekmektedir.

...

 43. ... Türkiye İstatistik Kurumu verilerine göre ilk depo kararının verildiği 2014 yılı Temmuz ayındaki 100 TL’nin ödemenin yapıldığı 2016 yılı Eylül ayı itibarıyla enflasyon karşısında değer kaybı giderilmiş karşılığı 116,08 TL’dir. Bu durumda başvuruculara ödenmesi gereken 306.002 TL tutarındaki ön alım bedeli alacağının 2016 yılı Eylül ayı itibarıyla enflasyon karşısında değer kaybının giderilmiş karşılığı 355.204,94 TL’dir. Yukarıdaki verilere göre başvurucuların mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen 306.002 TL tutarındaki alacağın değer kaybını telafi edecek fark 49.202,94 TL’dir. Bedelin nemalandırılmadığı, ön alım hakkı bedelinin başvurucuların da iddia ettiği üzere değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır.

 44. Üstelik başvurucuların bu alacağın geç ödenmesinde herhangi bir kusurunun olduğu ortaya konulamamıştır. Kaldı ki başvurucular ön alım bedelinin vadeli hesaba depo edilmesini talep etmelerine rağmen Mahkemece söz konusu ön alım bedeli vadesiz hesaba depo edilmiştir.

 45. Sonuç olarak ön alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasında depo edilen bedelin Mahkemenin vadeli bir mevduat hesabına yatırılması biçiminde alacağı basit bir tedbirle yargı sürecinin hızlı işlememesinin başvurucular üzerinde oluşturduğu olumsuz etkileri asgari seviyeye indirememiş olması mülkiyet hakkının devlete yüklediği koruma pozitif yükümlülüğünün ihlali sonucunu doğurmaktadır.

...

VI. HÜKÜM

 Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

    2. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

 B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

 C. Başvuruculara net 49.202,94 TL maddi tazminatın müştereken ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

 D. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

 E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

 F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. …” (RG. 26.12.2019; S: 30990).

3-) AYM, T: 12.12.2007, E: 2003/34, K: 2007/94: 

Türk Medenî Kanunu’nun 732., 733. ve 734. maddelerinin Anayasa’nın Başlangıç Bölümü ile 12., 17. ve 35. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu itirazın konusunu oluşturan hükümlerden 733. madde ile 734. maddenin 2. fıkrasını kapsam dışı bırakarak incelemesini 732. madde ile 734. maddenin 1. fıkrasına özgülemiştir¹. Bu itiraz Anayasa Mahkemesi tarafından T: 12.12.2007, E: 2003/34, K: 2007/94 sayılı karar ile reddedilmiştir: 

“… Başvuru kararında, itiraz konusu kuralla getirilen önalım hakkı nedeniyle, pay sahibinin payını istediği şahıslara serbestçe satma hakkından mahrum olduğu, paydaşlara tanınan önalım hakkının taşınmazın üçüncü kişilere kısa sürede satılmasını da zorlaştırdığı, pay satışına getirilen bu sınırlamanın kamu yararına dayanmadığı bu nedenlerle kuralın Anayasa’nın Başlangıç Bölümü ile 12., 17. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür…

Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmüne yer verilmiştir...

Paylı mülkiyette, mülke ilişkin iş ve işlemlerin sağlıklı şekilde yürütülmesinde, paydaşlara ulaşılabilmesi ve paydaşlar arasındaki uyum önem taşımaktadır. Aksi halde paylı mülkiyetin özelliği gereği sorunların yaşanması kaçınılmaz hale gelebilir.

Kuralla tanınan önalım hakkıyla, paydaşlara öncelikle yeni paydaşların katılımına engel olma hakkı tanınarak, bu mülkiyet türünde anlaşmazlıklara neden olunmamasının ve dolayısıyla paylı mülkiyete ilişkin işlemlerin daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin amaçlandığı açıktır.

4721 sayılı Yasa’nın 696. maddesinde, kendi tutum ve davranışlarıyla diğer paydaşların tamamına veya bir kısmına karşı yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaşın, diğer paydaşların anlaşmalarıyla mahkemeye başvurarak alacakları kararla paydaşlıktan çıkarılabilmesi ve çıkarılan paydaşın payının, aynen ayrılmasına olanak bulunmayan halde pay değerinin ödenmesi koşuluyla istemde bulunan paydaş adına tesciline hükmolunmasının kurala bağlanmasında da benzer amacın bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, mülkiyet hakkını sınırlandıran kuralın, paylı mülkiyet ilişkisinin bir bütün olarak tek elde toplanıp son bulmasını amaçlaması, dolayısıyla paydaşlar arasında meydana gelebilecek hukuk düzeninde istenmeyen anlaşmazlıkların önlenmesini sağlaması nedeniyle kamu yararına olduğu da kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir…” (RG. 28.02.2008; S: 26801).

II-) Yargı Kararları: 

1-) YİBK, T: 29.11.1939, E: 1938/17, K: 1939/57:

“… Artırma ve Eksiltme Kanununa göre yapılan gayri menkul satışları sırf ihtiyarî satışlardan olmakla beraber 571 inci maddenin hükmü haricinde cereyan eder. Bunların ihtiyarî satış mahiyetlerinden dolayı Kanunu Medeninin 658 ve 659. maddelerinde yazılı şuf’a hükümlerine tâbi olduğundan şüphe yoktur. Mezkûr maddelerdeki akdî ve kanunî şuf’a hakları satışın öğrenildiği tarihden itibaren bir ay içinde kullanılabilir.

Satışdan önce istimal edilmelerine lüzum ve imkân yoktur. İcra Kanunununa tevfik edilmeyen ihtiyarî artırmaların hepsi hakkında şuf’anın umumî hükümleri aynıyla cereyan eder. Bundan dolayı o gibi alenî ve ihtiyarî müzayedelerde de zikri geçen usulün 572 nci maddesi hükmü tatbik olunamaz. …” (RG. 11.05.1940; S: 4506).

2-) YİBK, T: 27.01.1943, E: 1941/5, K: 1943/7:

“… Arazi Kanunu, Medeni Kanunun meriyete girdiği tarihten önce bir kısım aynî hakları ihtiva eden bir kanundu. Yeni Medeni Kanunumuzda mevcut aynî haklara müteallik hükümler meriyete girdikten sonra yeni hükümlere muhalif olan evvelki kanundaki hükümlerin meriyetten kalkması tabii ve zaruri olduğu gibi Medeni Kanunun Meriyet ve Tatbiki Şekli Hakkındaki 864 numaralı kanunun kırk üçüncü maddesi hükmü iktizasındandır.

Zaten Medeni Kanunun aynî hakları tanzim eden hükümlerinde, arzın rakabesine mülkiyetle tasarruf hakkı birleştirilmiş olduğu cihetle rakabesi beytülmale ait olarak efradın anda yalnız tasarruf hakkı olmak üzere ancak tapu memurunun izniyle teferruğ ve tefevvüz edebilmesi hükmünü veren miriyet vasıf ve kaydı kaldırıldığından halen memleketimizde miri arazi namiyle bir nevi arazi mevcut olmamakla arzın mirî olmasına müteferri ve Medeni Kanunumuz hükümleriyle mütearız Arazi Kanunu hükümlerinin mülga olması bir zarurettir.

Her ne kadar evvelce de milke mahsus olan şuf’a hakkı, mirî ve mevkuf arazide cari olmayıp bu kabil arazide şuf’a yerine, bedeli misil ile teferruğ ve tefevvüz salâhiyetlerini ifade eden muayyen bazı rüçhan hakları vardı. Bu rüçhan haktan mülkte cereyan eden şuf’a hakkının ayni değilse de mülkiyet ve tasarruf hakkını takyit ve tahdit etmek noktasından ayni mahiyeti haizdirler. Bu cümleden olarak Arazi Kanununun 45 inci maddesindeki, yere zarureti olan köylünün, bedeli misliyle tefevvüz hakkı da mefruğunlehin tasarruf hakkını takyit eden hükümler kabilinden olduğu halde Medeni Kanunun alelıtlak arazide kabul ettiği şuf’a hakkı gibi mülkiyetin muayyen takyit ve tahditleri dışında kalmıştır.

Köy halkının yere ihtiyaç ve zaruretini Köy Kanununun 44 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü bendinde yazılı istimlâk usulü tatmin etmekte olduğuna göre zaten hikmeti vücudu kalmıyan Arazi Kanununun mezkûr 45 inci maddesi hükmünün Medeni Kanunun 658 ve 659 uncu maddeleriyle zımnen mülga bulunduğuna … karar verildi.” (RG. 16.03.1943; S: 5356).

3-) YİBK, T: 10.05.1944, E: 1944/14, K: 1944/18:

“… Binaenaleyh, (rü)yeti bir sulh mahkemesinin vazifesi cümlesinden olan bir şuf’a davasının muhakemesi sırasında üç yüz liradan fazlaya satılmış olan meş(f)u hissenin ikinci müşteri aleyhine takip ve intacının da yine o sulh mahkemesine ait olacağına … karar verildi.” (RG. 25.07.1944; S: 5765).

4-) YİBK, T: 01.11.1944, E: 1944/9, K: 1944/30:

“… İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devletçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz(i) alelâde satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmiyeceklerinin tâyini(nin) yine o hususi mevzuatla hallolunması lâzım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp katîleşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillü müfevvez gayrimenkuller mütefevvizin malı addolunacağına ve onun … vefatıyla mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi aynî gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefevvizin müşteri aleyhine şuf’a dâvası ikamesine salâhiyeti olacağına … karar verildi.” (RG. 14.03.1945; S: 5955).

5-) YİBK, T: 03.04.1946, E: 1944/39, K: 1947/7:

“ … Ankara Şehri İmar Müdürlüğü hakkındaki Kanun’a eklenen 2289 sayılı Kanun’un birinci maddesi: Tasdikli ve kati imar planı mucibince yol açılması ve genişletilmesi ve kapanması ve meydanlık yapılması yüzünden kamulaştırılan bina ve arsaların yola giden parçalarından artan kısımlarla o yerlerdeki imar planına göre bina yapılması mümkün olmıyan arsaları, yanındaki arsa ve binalarla şuyulandırarak birleştirmeye İmar Müdürlüğünü yetkili kıldığı …

Kanun emir ve icabı olarak birleştirilen gayrimenkullerin sahipleri arasında bu yerlerin her şayi cüzünde karşılıklı ve yüz ölçüleri nispetinde hasıl olacak iştirak, Medeni Kanun’un müşterek mülkiyet hükümlerine tabi bulunur.

… İmdi böylece hissedarlık hâsıl olduktan ve o iki gayrimenkul müşterek bir hale geldikten sonra hissedarlardan biri kendi hissesini üçüncü, yani yabancı bir şahsa sattığı takdirde Medenî Kanun’un 659. maddesi hükmünce diğer hissedar veya hissedarların kanunî Şuf’a haklarının da doğmuş olacağına … karar verildi.” (RG. 16.11.1946; S: 6456).

Not: Kararın diğer kısmı için bkz. madde 698.

6-) YİBK, T: 11.06.1947, E: 1947/5, K: 1947/18:

“… gerek müstakil olsun ve gerek şayi olsun herkesin mülkünde istediği gibi, tasarruf etmesi ve rızası olmadıkça kimsenin elinden mülkünün alınamaması insanların en başta gelen hürriyet hakkının tabii ve zaruri neticesidir. Fakat çok defa ihtilâf ve münazaalara yol açan iştiraki, mümkün olduğu kadar tahdit etmek ve aynı zamanda hissedarlar arasına yabancı sokmamak ihtiyacına mebni kıyasa muhalif olarak kanuni şuf’a hakkı ve bu hakla mülkiyetin takyidi kabul olunmuş bulunmaktadır. Bu ihtiyaç ve illette hissesi az olan da çok olan da eşittirler. Binaenaleyh yine hukuk ilminde yer alan bir esas gereğince istihkakta da müsavi olmaları lâzımgelir. Bunun içindir ki, meselâ; yüz hisse itibariyle seksen hissesi birine ve on beş hissesi diğerine ve beş hissesi üçüncü bir hissedara ait olan müşterek mülkte on beş hisse sahibi hissesini üçüncü bir şahsa satıp da seksen hisse sahibi talip olmazsa beş hisse sahibi satılan hissenin tamamını almak hakkına malik oluyor. Bu ancak müsavat hakkının neticesi olabilir. Bu halde kanunda hisseler nispetinde gibi bir mazmun mülâhazası karine ve delilsiz kanuna ilâve yapmak demek olur. Kanunlara ve mukavelenamelere böyle ilâveler yapılması tecviz edilirse ifade ve beyan emniyet ve itimadı tamamen ortadan kalkar.

Kanunun ifade tekniği de Kanun Vâzıının kanuni şuf’ada hisse miktar ve nispetini kastetmediğini göstermektedir. Müşterek mülkiyete terettüp eden veya müşterek mülkiyeti takyit eden idari masraflar, vergiler ve sair mükellefiyetler hisseler nispetinde olduğunu anlamak nispeten kolay olduğu halde Kanun Vâzıı bir gûna tereddüde mahal kalmamak üzere 626 ncı maddede bunların hisseleri nispetinde bütün hissedarlara ait olacağını tasrih etmiştir. Eğer şuf’ada maksadı böyle olsaydı beyan mevkii olduğundan tasrih edilmek lâzımgelirdi.

Bazı muhalif reylerin mütalâası gibi şuf’a hakkını semereye benzeterek başka bir neticeye varmağa da imkân yoktur. Çünkü semere bir mülkün meyvesi ve zevaidi gibi ya tabii veya menfaatı gibi hukuki bir hâsılıdır. Şuf’a hakkı müşterek mülkün ne tabii semeresi ne de hukuki mevlüdüdür. Belki yukarda işaret olunduğu gibi kıyasa muhalif olarak kabul edilmiş tamamen başka mahiyette bir haktır.

Kaldı ki, meselede iktisadi bir mülâhaza da kabul olunamaz. Şuf’anın nadiren vukuundan kat’ı nazar hisselerin bazılarının az ve bazılarının çok olmasının iktisadi bakımından yapacağı tesiri anlamak müşküldür.

Bu sebeplere dayanarak … Birinci Hukuk Dairesinin hissedarların sayısına göre şuf’a hakkından faydalanacaklarına ait ilk içtihadının isabetli olduğuna … karar verildi.” (RG. 24.07.1947; S: 6666).

7-) YİBK, T: 16.05.1951, E: 1949/6-19, K: 1951/3:

Bkz. madde 733.

8-) YİBK, T: 20.06.1951, E: 1949/13, K: 1951/5:

Bkz. madde 734.

9-) YİBK, T: 26.12.1951, E: 1951/1, K: 1951/6:

“… yukarda izah olunan sebeplere binaen; Medeni Kanun’un 658 inci maddesinin son fıkrasındaki bir aylık müddet gibi, on yıllık müddetin de kanuni şuf’aya tatbiki gerektiğine ve on yıllık müddetin kanuni şuf’aya tatbikinde başlangıcın meşfuun satışı tarihi olması iktiza ettiğine, kanuni şuf’a hakkının kullanılmasından önce Borçlar Kanununun 125 inci maddesinin tatbiki bahis mevzuu olmayıp zamanaşımının hakkın kullanılması neticesinde tahassül eden ve mülkiyetin devrini istemekten ibaret bulunan şahsi mutalebe hakkı bakımından bahis mevzuu olduğuna … karar verildi.” (RG. 12.04.1952; S: 8084).

10-) YİBK, T: 09.03.1955, E: 1954/27, K: 1955/3:

Bkz. madde 733.

11-) YİBK, T: 06.07.1955, E: 1954/13, K: 1955/19:

“… kadastro işlerinin başladığı birlikteki gayrimenkullere ait olup tapulamadan önce kullanılmış bulunan şuf’a hakkı sebebiyle tehaddüs eden ihtilâfların gezici arazi kadastrosu mahkemesinde görülmesi icabettiğine … karar verildi.” (RG. 08.09.1955; S: 9098).

12-) YİBK, T: 27.03.1957, E: 1956/12, K: 1957/2:

“… müşterek mülkün hissedarı hissesini karı ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akti bulunsa bile hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülâhazaların hâkim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabûl eylediği şuf’a hakkının cereyan etmiyeceğine … karar verildi.” (RG. 21.08.1957; S: 9687).

13-) YİBK, T: 11.02.1959, E: 1958/10, K: 1959/12:

“… Medenî Kanun’un 642 nci maddesi hükmünce alınmış olan ilâmların ve bu arada şufa ilâmlarının icrasının her zaman istenebileceğine ve bu ilâmlar hakkında iskati müruru zaman hükümlerinin tatbik olunamayacağına … karar verildi.” (RG. 20.04.1959; S: 10194).

14-) YHGK, T: 11.05.2011, E: 2011/6-232, K: 2011/306:

“... Davacının akrabası ve işçileri olan tanıkların tapuda yapılan işlem hakkında görgüye dayalı bilgileri olmayıp duyuma ilişkin beyanda bulunmuşlardır. Davalı tanıkları ise taşınmazların değerini eşitleyebilmek için emlakçılardan görüş alındığını bu şekilde bir mağduriyete yol açılmadığını ifade etmişlerdir Diğer yandan keşfen belirlenen değerler arasında davalı aleyhine bir oransızlık bulunmaktadır. Trampaya konu edilen taşınmazlar arasındaki değer farkı tapuda trampa olarak yapılan temlikin aslında satış olduğunu göstermeye yeterli değildir. Başka bir deyişle taşınmazlar arasında belirlenen değer farkı tek başına iddiayı kanıtlar nitelikte kabul edilemez. Bu husus tanık beyanları ve toplanan diğer delillerle kesin olarak kanıtlanmalıdır. Yapılan keşif, bilirkişi incelemesi ve tanık beyanları ile davacı tapuda trampa olarak gösterilen temlikin satış olduğunu kanıtlayamadığından ve satış dışındaki temliklerde önalım hakkı kullanılamayacağından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... ,

Gerekçesiyle bozulmasına ve bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

... Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle trampaya konu edilen taşınmazlar arasındaki değer farkının tek başına tapuda trampa olarak yapılan temlikin aslında satış olduğunu göstermeye yeterli olmamasına, bu hususun tanık beyanları ve toplanan diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamamasına ve satış dışındaki temliklerde önalım hakkının kullanılmasına olanak bulunmamasına göre, H.G.K.’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır. …”

15-) YHGK, T: 27.04.2011, E: 2011/6-38, K: 2011/225:

“… Dava, önalım hakkına dayalı olarak tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müşterek maliklerinden olduğu taşınmazın diğer hissedarı dava dışı Ş. E.’nin hissesini davalıya satış yolu ile devrettiğini belirterek önalım hakkı uyarınca davalının hissesinin iptali ile payın davacı şirket adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, tapuda satış olarak gerçekleştirilen işlemin gerçekte akrabalar arasında yapılmış bir bağış olduğunu, bağış amaçlayan temliklerde önalım hakkının kullanılamayacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, “temlik işleminin tarafları arasında akrabalık bulunduğu ve İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamında kaldığı, payın davalıya hibe edildiğinin anlaşıldığı” gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece ilk karar gerekçesi genişletilerek tekrarlanmak suretiyle önceki kararda direnilmesine karar verilmiş, direnme kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, 27.03.1957 tarih 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanabilmesi için payını devreden ile devralan arasında mirasçılık ilişkisinin bulunması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

... Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın 3. şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır.

Bu kapsamda temlikin hibe şeklinde olması halinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Payı satın alan tarafından temlik işleminin satış olarak gösterilmekle birlikte gerçekte hibe olduğu savunmasında bulunulması halinde, diğer bir anlatımla hibe ile temlikin amaçlandığının iddia edildiği hallerde, payı temlik alan davalı muvazaalı resmi işlemin tarafı olduğundan ve hiç kimse kendi muvazaasına dayanamayacağından muvazaa iddiasının dinlenmeyeceği açıktır.

Somut uyuşmazlıkta ise davalı gerçekte miras hukukundan kaynaklanan amaçlarla yapılan hibe işleminin görünürde satış işlemi olarak gösterildiği savunmasında bulunarak, 27.03.1957 tarih 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını iddiasına dayanak yapmıştır.

Uyuşmazlığın çözümünde anılan “İçtihadı Birleştirme Kararı”nın kapsamı ve amacı önem taşımakta olup anılan kararın uygulanabilmesi için işlemin tarafları arasında doğrudan mirasçılık ilişkisinin bulunması gerekip gerekmediği hususunun değerlendirilmesi ve çözümü gerekmektedir.

27.03.1957 tarih 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının bağlayıcı olan sonuç kısmında “Müşterek mülkün hissedarı, hissesini karı ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akdi bulunsa bile hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülahazaların hâkim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine” karar verildiği belirtilmiştir.

Anılan kararın açıklayıcı olan gerekçe kısmında, “miras hukukuna müteallik kaidelere tevkifan veya sair mülahazalarla kendi evladına veya akrabasına satış yapması halinde de şufa cereyan edip etmeyeceği noktası … mülahaza olunmak icap eder. Bu gibi akrabaya satışta ortada satış akdinin bir unsuru olan bedel zikredilmiş olsa bile bunu mücerret bir satış olarak kabul etmeye imkan yoktur. Çünkü burada mümellikin maksadı malının bedelini almak değil, belki akrabalık münasebeti dolayısıyla onu tesahüp etmek ve yerine geçmektir” açıklamasına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere kararın hem bağlayıcı olan sonuç kısmında ve hem de açıklayıcı olan gerekçe kısmında özel bir hukuki statüyü ifade eden “mirasçı” teriminin tek başına kullanılmasından özenle kaçınılmış ve daha geniş olan “akraba” kavramına da yer verilmiştir. Bu halde, kararın sadece satış tarihi itibariyle doğrudan mirasçı olan kişileri kapsamına aldığının kabulü mümkün değildir.

Öte yandan, anılan karar muvazaa iddiasının mevcudiyeti halinde yol gösterici olarak, bu halde akdin amacının tespitinin zorunlu olduğunu, “müşterinin, bayiin mirasçısı olması” hususunun akdin vasfını tayinde değerlendirilecek bir emare olduğunu belirtmiştir. Temlik işleminin taraflarının birbirlerine akraba olmasının ötesinde “mirasçı” olması hususu akdin amacının satış olup olmadığını tayinde bir emare olarak kabul edilmiş ve “mirasçı” kavramına bu noktada özel olarak yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında 27.03.1957 tarih 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, sözleşmede taraf olan kişinin işlemde muvazaa savunmasında bulunamayacağı ve bunu her türlü delille ispat edemeyeceği kuralının istisnası olduğu görülmektedir. Anılan kararın uygulanabilmesi için öncelikle satışın, satış tarihi itibariyle doğrudan mirasçılar arasında yapılması gerekmeyip, temlikin taraflarının akraba olması yeterlidir. Temlikin akrabalar arasında satış şeklinde yapılmış olması halinde ise bu kez İçtihadı Birleştirme Kararının aradığı “hibe veya miras hukukuyla ilgili amacı”nın bulunup bulunmadığı hususunun, diğer bir ifade ile akrabalar arasında yapılan her temlikte somut uyuşmazlığın niteliğine göre temlikin hibe veya miras hukukuyla ilgili amaçlarla yapılmış olup olmadığının yöntemince ispatı aranmalı ve ispatı halinde temlikle önalım hakkının kullanılmasının mümkün olamayacağı gözetilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, paylı mülkiyete tabi taşınmazda paydaş olan dava dışı Ş. E.’nin payını halen sağ olan kız kardeşinin kızı olan davalı B. Ç.’ye satış yoluyla devrettiği, taşınmazın diğer paydaş(ı) davacı şirketin süresinde önalım hakkını dava yolu ile kullandığı anlaşılmaktadır. Davalı, tarafı olduğu temlik işleminin muvazaalı olduğu gerçekte hibe amacı ile işlem yapıldığını ve hibe amacı ile yapılan temliklerde önalım hakkı kullanılamayacağını savunmuştur.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, temlik işleminin tarafları arasında teyze-yeğen ilişkisi bulunması ve tarafların akraba olması karşısında Yerel Mahkemenin, “27.03.1957 tarih 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanabilmesi için temlik işleminin tarafları arasında akrabalık ilişkisi bulunmasının yeterli olduğu, doğrudan mirasçılık ilişkisinin aranması gerekmediğine” ilişkin direnme kararı yerindedir.

... açıklanan nedenlerle, temlik işleminin tarafları arasında akrabalık ilişkisinin bulunmasının yeterli olduğu, doğrudan mirasçılığın aranması gerekmediğine ilişkin direnme uygun olup, temlikin hibe veya miras hukukuyla ilgili amaçlarla yapıldığı hususunun yöntemince kanıtlanıp kanıtlanamadığına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 6. Hukuk Dairesine gönderilmesine, yapılan 2. görüşmede, 27.04.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.”

16-) YHGK, T: 20.10.2010, E: 2010/6-404, K: 2010/533:

“... Dava konusu payların davalı kooperatife satışından önce davacı ve paylarını devreden paydaşlar ile davalı kooperatif yetkililerinin bir araya gelerek uzun görüşmeler yaptıkları, taşınmaz üzerine bina yapılması konusunda anlaştıkları ve bunun sonucunda Kat Karşılığı Bina Yapım Sözleşmesi ve Mahal Listesi başlıklı, 29.01.2007 tanzim tarihli adi belgeyi düzenledikleri, bu belgede davacı ve paylarını davalıya devreden paydaşların da imzasının bulunduğu, ön sözleşme adı altında mahkemeye sunulan belgeye göre taşınmaz üzerine onüç katlı bina yapılacağının otuzaltı dairenin arsa sahiplerine verileceğinin kararlaştırıldığı, düzenlenen adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile dava(cı)nın davranış ve sözlerine güvenen dava dışı paydaşların paylarını davalıya tapuda satış göstermek suretiyle devrettikleri, asıl amaçlarının kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kendilerine yüklediği edimi yerine getirmek olduğu, hatta daha sonra paylarını devreden paydaşlar ile davalı kooperatif arasında 13.06.2007 tarihli noterden düzenlenmiş Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve 08.10.2007 tarihli Düzenleme Şeklinde Geri Alma Sözleşmesi’nin düzenlendiği, ancak davacının payını davalıya devretmekten vazgeçerek, noterde düzenlenen bu sözleşmeyi imzalamadığı, payını davalıya devretmeyerek, görülmekte olan önalım davasını açtığı ve davalıya devredilen payları tapudaki bedel üzerinden satın almak istediği dosyadaki bilgi ve belgelerden ve tanık beyanlarından anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu maddi olgular karşısında davacının önalım hakkını, kullanırken dürüstlük kuralına uygun davranmadığı; diğer paydaşlara ve davalıya verdiği güvene aykırı tutum sergilediği dosya kapsamı ile belirgin olup; davacının iyiniyetli olduğundan söz edilemez.

Yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı gibi, herkes haklarını kullanırken TMK.’nun 2. maddesinde tanımlanan dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadır. Kötü niyetli davranışı hukuk korumaz.

Hal böyle olunca, davacının kendi kötüniyetli tutumundan yararlanarak bir hak elde etmesi ve bu hakka dayanması da olanaklı değildir.

Sonuç itibariyle; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hukuki ve maddi olgular karşısında yerel mahkemenin, TMK.’nun 2 ve 3. maddelerine, herkesin haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğuna, hakkaniyet ilkesine, davacının da aynı sözleşmeyi yapmayı düşünüp sonra vazgeçmiş olmasına ve diğer sözleşme yapan hissedarların taşınmazları gerçekten satmak niyetinde olmayıp ev sahibi olma niyetiyle tapuyu devrettikleri kabule dayanan gerekçesi usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.”

17-) YHGK, T: 24.02.2010, E: 2010/6-94, K: 2010/100:

“... Davaya konu davacının paydaş olduğu A... K... Mah. 7463 ada 13 parsel sayılı taşınmazda bulunan 528/972 pay; bir kısım paydaşlar tarafından 28.02.2005 tarihinde 13.000 YTL bedelle davalılardan Mehmet’e satılmış; yapılan bu satış alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşa noter aracılığıyla bildirilmemiştir. Bu arada davalı Mehmet, söz konusu payı 29.09.2005 tarihinde diğer davalı eşine tapuda 13.000 YTL bedel göstererek bağışlamıştır.

Davacı, paydaşı olduğu taşınmazda davalılardan Mehmet’e yapılan satış işlemine karşı şuf’a hakkının kullanılmasını önlemek için, Mehmet’in diğer davalı eşiyle yaptığı bağış sözleşmesi ile muvazaalı şekilde payını devrettiğini ve bu nedenle yapılan son bağış işleminin gerçek bir bağış olmadığını ifadeyle,

06.07.2006 tarihinde eldeki davayı açmış; bağış sözleşmesine dayalı tapu kaydının iptali ile şuf’a hakkının kullandırılarak, bu payın kendisi adına tescilini istemiştir.

Şu hale göre, bozma ilamında işaret edilen; davacının, son temlikin muvazaalı olup, gerçekte payın satıldığını ileri sürerek önalım davası açtığı yönündeki belirleme somut olaya uygun düşmemekte; davacının, bağış şeklinde yapılan son temlikin aslında satış olduğu yönünde bir iddiası da bulunmamaktadır.

Öte yandan, yapılan ilk satış işleminde alıcı konumunda bulunan Mehmet ve onun tarafından yapılan bağış sonucu temlik alıcısı Şefika davada davalı olarak yer almışlardır. Taraflar arasındaki son bağış işleminin muvazaalı olduğu iddiası mevcut olduğundan, muvazaalı işlemin tarafı olan her iki kişinin de görülmekte olan davada davalı olarak yer almasında taraf sıfatı yönünden bir sorun bulunmamaktadır.

Mahkemece yerinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 02.10.2007 tarihli bilirkişi raporunda, temlik tarihi itibariyle payın değerinin 382.528.96 YTL, dava tarihi itibariyle ise 421.509.44 YTL olduğu belirtilmiştir. Dinlenen tanıklar da yeminli beyanlarında; şufalı payın gerçek alıcısının aslında Hakan olduğu halde muvazaalı olarak davalı Mehmet üzerine satın alındığını ve onun da eşi olan diğer davalı Şefika’ya bağışladığını, tüm bu işlemlerdeki gerçek amacın satış ya da bağış olmayıp, şufa hakkının kullanılmasının engellenmesi olduğunu, Hakan’ın davalı Mehmet’in de bulunduğu bir ortamda tanıklar huzurunda “biz burayı başkası üzerine aldık, o da eşine hibe etti, ne yaparsanız yapın, bir şey yapamazsınız, hak iddia edemezsiniz” şeklinde beyanda bulunduğunu ifade etmişlerdir.

Hal böyle olunca; tüm dosya kapsamına göre; davalı Mehmet’in dava konusu taşınmazın 528/972 payını 28.02.2005 tarihinde 13.000 TL’ye satın aldığı halde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 733. maddesi uyarınca davacı paydaşa pay satın aldığını noter kanalı ile bildirmeyerek üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği ve bu payı satın aldıktan kısa bir süre sonra da 29.09.2005 tarihinde eşine bağış göstererek, şufa hakkının kullanımını engellemek için temlik ettiği anlaşılmaktadır. Davalı Şefika’nın, eşinin diğer paydaşa noter bildirimi yapmadığını ve eşinin kötüniyetli olduğunu bilebilecek bir konumda bulunduğu sabittir.

Olayların gelişiminden, gerek davalı Mehmet’in, gerekse eşi Şefika’nın tarafı bulundukları bağış işleminde kötüniyetli oldukları; asıl amaçlarının bağış işlemi yapmak olmayıp, şufa hakkının kullanılmasının önlenmesi olduğu açık bir biçimde anlaşılmaktadır.

Bu şekildeki kötüniyetli temliklerde salt araya bağış işleminin girmesi nedeniyle şufa hakkının kullanılamayacağının kabul edilmesi durumunda, pay satın alanların şufa hakkının kullanılmasını önlemek için kötüniyetli bir şekilde hemen satın aldıkları payı bir yakınlarına bağış yoluyla devrederek şufa hakkının kullanılması olanağını büsbütün ortadan kaldıracakları; bu durumun da kanun koyucunun amacı ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

O halde, somut olayda “muvazaalı şekilde yapılan bağış olarak gösterilen işlemin; davacı yönünden geçersiz ve asıl amacın davacının şufa hakkını kullanımının engellenmesi olduğuna, bu nedenle yapılan ilk satış nedeniyle davacının şufa hakkını kullanabileceğine” ilişkin yerel mahkemenin direnme kararı yerindedir. ...”

18-) YHGK, T: 24.05.2006, E: 2006/6-288, K: 2006/304:

“... Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin dava konusu payın ilişkin bulunduğu 4 No’lu parselin paydaşı olup davalı M. İnanç’ın aynı taşınmazda 20.08.2003 tarihinde 220/1350 payı 11.000.000.000 TL., 20.10.2003 tarihinde de 581/2700’er payı diğer davalı ile birlikte 15.000.000.000 TL. bedelle satın aldığını, davacının satışı 31.10.2003 tarihinde haricen öğrendiğini, önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek, davalılar adına kayıtlı payın iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın haksız açıldığını, dava konusu payın ilişkin bulunduğu 4 No’lu parselin kadastro parsellerinin tevhidinden oluşan imar parseli olduğunu, davacının payının 3533 ve 3534 No’lu kadastro parsellerine dayandığını, bu parsellerin ilk maliklerinin de buraya evlerini yapıp etrafını çevirdikten sonra davacıya sattıklarını, evlerin taşınmazda halen konumunu koruduklarını, davalının aldığı payların ise davacı ile bir ilgisinin bulunmadığını, imar uygulaması nedeniyle parselin oluştuğunu, öncesinde herkesin kendi yerini kullandığını, taşınmaz fiilen taksim edildiğinden önalım hakkının kullanılamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz, paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satı(ş)ı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi sözkonusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince; Önalım hakkına ilişkin payın bulunduğu 4 No’lu parselde bulunan ve dava konusu edilen 220/1350 pay taşınmazın paydaşlarından Aysun, Ayşin, Aylin ve Şenol tarafından 20.08.2003 tarihinde 11.000.000.000 TL. bedelle davalı Mehmet İnanç’a, 581/2700’er pay da taşınmazın paydaşlarından E... Araştırmacılık Yayıncılık Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.10.2003 tarihinde 15.000.000.000 TL. bedelle her iki davalıya satılmıştır. Davalılar, taşınmazın paydaşları arasında taksim edilerek kullanıldığını savunmaktadır.

Yerinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 29.01.2005 tarihli bilirkişi raporunda davacının dayandığı payın 3533 ve 3534 No’lu Kadastro parsellerinin imar görmesi sonucu 6 No’lu parsel olarak şuyulandırıldığı ve ev vasfıyla tescil edildiği, taşınmaz üzerinde bulunan 34 ve 34/A No’lu evlerin anılan kadastro parselleri içinde kaldığı, daha sonra bu taşınmazın 1922, 1923, 3254 ve 3545 No’lu parsellerle şuyulandırıldığı, davalıların da bu parsellerin önceki maliklerinden 13.12.1999 tarihinde yapılan imar uygulamasından çok sonra pay satın aldığı belirtilmiştir. Savunma doğrultusunda dinlenen davalı tanığı Muzaffer de dava konusu yer kadastro parseli iken paydaşların üzerine gecekondu yaptıklarını, davacının da daha önce ev inşa edilmiş olan ve halen zeminde mevcut bulunan bu yeri satın aldığını, imar uygulaması ile parsellerin tevhit edildiğini, davalıların da önceki paydaşlarından dava konusu edilen payları satın aldığını beyan etmiştir. Dosyada bulunan delillere göre, davacının tevhit edilen 6 No’lu parseli üzerinde evler bulunduğu halde 28.03.1995 tarihinde dava dışı Gökhan isimli şahıstan alıp bu şekilde kullanmakta iken taşınmazın imar uygulaması sonucu yukarıda belirtilen parsellerle tevhit edildiği, davacının tevhit edilen parsellerin malikleriyle bir ilgisinin bulunmadığı, herkes kendi yerini kullanırken davalıların tevhit sonucu taşınmazda paydaş haline gelen maliklerin paylarını satın aldığı anlaşılmaktadır.

Davacının taşınmazda belli bir yeri ev vasfıyla kullanıp imar uygulamasından sonra paydaş haline gelen kişilerin kullandığı bölümde zamanında hak iddia etmemesi, paydaşların taşınmazda kadastro parsellerinden gelen yerleri fiilen kullanması ve bu kullanım biçiminin devam etmesi karşısında, davalının taşınmazın taksim edildiği savunmasının kanıtlandığının kabulü gerekir. Bu duruma göre, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği bu defaki incelemeden anlaşılmakla davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir... , gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

… Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”

19-) Y. 6. HD, T: 20.10.2011, E: 2011/11617, K: 2011/11274:

“... Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satı(ş)ı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.’nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. …”

20-) Y. 6. HD, T: 07.12.2010, E: 2010/10757, K: 2010/13364:

“... Paydaşın önalım davasını açtıktan sonra kendi payını herhangi bir nedenle yitirmesi ya da taşınmazın paylı mülkiyete konu olma durumunun sona ermesi halinde önalım hakkı da sona erer. ...”

21-) Y. 6. HD, T: 21.01.2008, E: 2007/13277, K: 2008/323:

“… mülkiyeti K ... Belediyesi’ne ait İ... Mahallesi, B ... mevkii 157 ada 7 parsel sayılı taşınmazda davacı O. Vedat’ın 3/10, dava dışı K. Selçuk’un 5/10, A. Muhlis’in 2/10 oranında olmak üzere 01.12.1994 yılında 34 yıl süreyle üst hakkı kurulduğu, 1996 yılında yapılan imar uygulaması sonucu 593 ada 1 ve 2 parsellere ayrıldığı, üst hakkının ise K ... Belediyesi’nin 1472/1587 pay sahibi olduğu 593 ada 2 nolu parsel üzerine kaydırıldığı anlaşılmıştır. Üst hakkı paydaşlarından K. Selçuk’un 5/10 ve A. Muhlis’in 2/10 paylarına karşılık 30/80 payın Talat’a, 26/80 payın da M. Ayşe’ye 08.05.2003 tarihinde satıldığı görülmüştür. Davacı, bu satış nedeniyle önalım hakkına dayanarak 16.05.2003 tarihinde dava açmış bulunmaktadır.

… taşınmaz mal hükmünde bulunan üst hakkına konu payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer hak sahibinin bu satış nedeniyle önalım hakkını kullanabileceğinin kabulü gerekir. …”

III-) Türk Kanunu Medenîsi:

b) Kanuni şuf’a hakkı

Madde 659

Bir gayri menkulün hissedarları onun şayi bir hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı kanuni şuf’a hakkını haizdir.

IV-) Madde Gerekçesi:

Önalım hakkıyla ilgili olarak bu maddeleri karşılayan İsviçre Medenî Kanununun 681-683 üncü maddelerinde Ocak 1965’de yürürlüğe giren yasayla önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler göz önünde tutulmak suretiyle bu kısımda yeni 733 üncü madde düzenlenmiştir.

Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır.

V-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

 

Not: Türk Medenî Kanunu’nun 732. maddesi, İsviçre Medenî Kanunu’nun 682. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesine tekabül etmektedir.

Kaynak hükmün 1. fıkrasının 2. cümlesi ile 2. fıkrası bize alınmamıştır. İsviçre Medenî Kanunu’nun 682. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi birden çok müşterek malikin önalım hakkını kullanmaları halinde önalım hakkına konu edilen paya, payın kendilerine devri esnasında müşterek mülkiyetteki payları oranında sahip olacaklarını öngörmektedir. Kaynak hükmün bu düzenlemesi Yargıtay’ın T: 11.06.1947, E: 1947/5, K: 1947/18 sayılı içtihadı birleştirme kararında (Bkz. bu madde altında 6 numaralı karar) varılan sonuç ile taban tabana zıttır. Zira anılan kararda birden çok müşterek malikin önalım hakkını birlikte kullanmaları halinde, onların payları ne olursa olsun satılan payın eşit oranda alıcısı durumuna gireceğini kabul edilmiştir.

Hükmün bize alınmayan 2. fıkrası ise üst hakkı ile ilgili bir düzenleme getirmiştir.

Feyzi Feyzioğlu; Şuf’a Hakkı, İstanbul, 1959.

Şükran Taman; Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Şufa) Hakkı (MK. 659), Hukuki Niteliği ve Kullanma Koşulları, İstanbul, 1993.

Vedat Buz; Medenî Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara, 2005.

Harun Demirbaş; Yenilik Doğuran Haklar, İstanbul, 2007.

Murat Aydoğdu; Yasadan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, Ankara, 2013.

Nagehan Kırkbeşoğlu; Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbul, 2020.