Madde 32

III. Gaiplik kararı

1. Genel olarak

Madde 32 - Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.

Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.

I-) Yargı Kararları:

1-) YHGK, T: 16.05.2007, E: 2007/2-276, K: 2007/278:

“… Bir kimse ölümüne mutlak nazariyle bakılacak durumda olmamakla beraber ölüm tehlikesi içinde kaybolmuşsa veya kendisinden uzun zamandır haber alınamıyorsa ve böyle bir kimsenin ölmüş olması ihtimali kuvvetli ise Kanun, o şahsın gaipliğine karar verilmesi ve böylece kişiliğin sona ermesine bağlanan sonuçların aynen olmasa bile uygulanması imkanını kabul etmiştir.

Ortadan kaybolma kişinin yaşadığı çevreden kaybolarak hayatta olup olmadığının kesin olarak belirlenememesini ifade eder. Kanunun açık hükmüne göre, iki şekilde gaiplik kararı istenebileceği kabul edilmiştir; ölüm tehlikesi içinde kaybolma ve çoktan beri kendisinden haber alınamama.

Ölüm tehlikesinin, kişinin muhakkak surette ölü olduğu anlamına gelmediği; eğer ölüm muhakkak surette ise gaiplik kararına değil ölüm karinesine dayanılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Çoktan beri haber alınamama konusunda ise, gelecek haberin mutlaka kaybolanın gönderdiği bir haber olması gerekmeyip; başkasından gelen haberlerin de, söz konusu şahsın gaip olmadığına gösterge teşkil ettiği açıktır.

Burada hemen belirtilmelidir ki; gaiplik kararı için başvurulan mahkeme, gaip hakkında bilgisi olan kişileri yapacağı ilan ile mahkemeye davet eder. Bekleme süreci içinde gaibin ortaya çıkması veya öldüğünün tespit edilmesi halinde, gaiplik talebi düşer.

Bunun gibi; gaiplik kararının verilmesinden sonra gaibin hayatta olduğuna dair bilgi sahibi olunması ya da ölmüş olduğunun belirlenmesi halinde, bu kararın bir hükmünün kalmadığı ve ilgililerince iptalinin istenebileceği kuşkusuzdur. Eş söyleyişle, tüm nizasız kaza hallerinde olduğu gibi bu hallerde gaiplik kararının kaldırılmasını her ilgili dava edebilir.

Somut olayda; kadastro tutanağı ve dayanak tapu kaydındaki bilgilere göre, 1673 ada 61 parseli teşkil eden 5546 m2 miktarındaki harap bağın tamamı, Temmuz 1926 tarih ve 62 sıra nolu tapu kaydına dayanılarak Sami adına 01.04.1942 tarihinde tespit ve tescil edilmiş, kadastro tutanağında tespit maliki Sami’nin”, “Sıhhiye Müdüriyeti eski katiplerinden” olduğu belirtilmiştir. Tespit dayanağı Temmuz 1926 tarih ve 62 sıra nolu tapu kaydında, taşınmazın Hazinece 105 Lira bedelle satışı suretiyle Sami’ye temlik edildiği belirtildiğine göre; artık Saminin, hiç yaşamamış ve kimliği belirsiz bir şahıs olduğundan söz edilmesi olanaklı değildir. Eş söyleyişle Hazine, taşınmazı, var olan ve kimliği belli bulunan kişiye satmıştır.

Nitekim, iptali talep edilen gaiplik kararında; tapu kayıt maliki Saminin var olduğu, ancak kendisinden beş seneyi aşkın süredir haber alınamadığı ve ölüm tarihi de tespit edilemediği gerekçesiyle, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 31. maddesine dayanılarak gaiplik kararı verilmiştir.

O halde, yukarıda açıklanan ilkelere göre, sözü edilen gaiplik kararının kaldırılması için, Saminin hayatta olduğuna dair bilgi sahibi olunması ya da ölmüş olduğunun ispatlanması gerekir. İddia sahibi bunu ispat etmekle yükümlü olup; görülmekte olan davada, tapu kayıt maliki Sami’nin öldüğüne dair davacı tarafça her hangi bir kayıt ibraz edilmemiştir. …

Sonuç itibariyle, tapu kayıt maliki Saminin gaipliğine dair verilen kararın iptali istemiyle açılan davanın; anılan kararın verilmesinden sonra gaibin öldüğüne ilişkin davacı tarafça her hangi bir belge ibraz edilememiş olması mahkemenin yanlış değerlendirme yaparak, tapu iptali ve tescil davasında, davacıya kesin mehil vererek gaiplik kararının iptali davası açtırması, davacının böyle bir davayı açmakta hukuki menfaatinin olmaması, gaiplik kararının iptalini istemesinin kendisinin açtığı tapu iptali ve tescil davasını doğrudan etkilememesi, hatta TMK.m.713/2. maddesine göre, tapu iptali ve tescil davası açabilme şartlarından birisinin de malikin gaipliğine karar verilmiş bulunmasının gerektiği gözönünde tutulduğunda, açılan davanın reddi gerekir. …”

2-) Y. 2. HD, T: 19.04.2007, E: 2006/14062, K: 2007/6587:

“… Davacı Ayfer …’ın  …  hasımsız olarak açtığı davada, eşi …’ dan 1997 yılından beri haber alamadığını, araştırmalarının sonuçsuz kaldığını belirterek gaipliğine karar verilmesini istediği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. … 

İncelenen dosyada, gaipliğine karar verilmesi istenilen kişinin son yerleşim yerinin Diyarbakır’da olduğuna ilişkin bir bilginin bulunmadığı görülmektedir.

Kamu düzenine ilişkin olan anılan hüküm uyarınca mahkemece, öncelikle hakkında gaiplik kararı verilmesi istenilenin son yerleşim yerinin tespiti yönünde gerekli araştırmaların yapılması, davanın açıldığı mahkemenin yetkili olduğu sonucuna varılması halinde esasa ilişkin bir karar verilmesi gerekirken bu hususa uyulmaksızın davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur ...”

3-) Y. 2. HD, T: 06.05.2002, E: 2002/5114, K: 2002/5960:

“… Türk Medenî  Kanununda … görevli mahkeme açıkça belirtilmemiş bulunmakla birlikte; ‘hakim’ ve ‘mahkeme’ ifadeleri kullanılmıştır. Kural olarak Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevi asıl, Sulh Mahkemelerinin görevi ise istisnadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve başka kanunlarda özel olarak Sulh Hukuk Mahkemesine bir görev verilmedikçe görev, Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. Gaiplik konusunda yeni Türk Medeni Kanunumuzda ve diğer yasalarımızda Sulh Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmadığı halde davaya bakılacak yerde görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir. …”

Not: Bu karar değerlendirilirken HMK.’nın çekişmesiz yargıya ilişkin 382 ve 383. maddelerinin gaiplik kararı bakımından görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğunu kabul eden düzenlemesi gözden uzak tutulmamalıdır.

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

III. Gaiplik kararı

1– Umumiyet itibariyle

Madde 31

Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya çoktanberi kendisinden haber alınamıyan bir kimsenin ölümü pek muhtemel görünürse, hakları ölüme muallak kimselerin talebi üzerine hâkim gaipliğe karar verebilir.

Salâhiyettar hâkim gaibin Türkiye’deki son ikametgâhı hâkimidir; eğer gaip Türkiye’de asla ikamet etmemiş ise nüfus sicilinde mukayyet bulunduğu ve bu kayıt yoksa pederinin mukayyet olduğu mahallin hâkimidir.

III-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 31 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında “hakları ölüme muallâk kimselerin talebi” yerine “hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine” ifadesi kullanılmış ve fıkra böylece daha arı bir Türkçeyle kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki maddenin ikinci fıkrasında yetkili mahkemenin belirlenmesinde son çare olarak “pederinin mukayyet olduğu mahallin hâkimi” öngörülmüştür. Kadın-erkek arasındaki eşitliği zedeleyen hükümlerin Medenî Kanunumuzdan tasfiyesi amacıyla bu hüküm “anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesi” şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik sayesinde özellikle evlilik dışı doğan ve anasının nüfusuna kayıtlı olan çocuklar ile babası belli olmayan anasının nüfusuna kayıtlı çocukların gaipliğine karar verilmesinde yetkili mahkemenin ananın kayıtlı bulunduğu yer mahkemesi olduğu açıklanmış olmaktadır.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

1-) ZGB:

Not: Maddenin ikinci fıkrası 24.03.2000 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2001 itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır.